FINANZA DI
PROGETTO
NORMATIVA DI RIFERIMENTO
Art. 153 Codice dei
contratti pubblici
Documentazione
a supporto e rif.Normativi
Generalità
La disciplina degli istituti di partenariato pubblico privato (ppp) è contenuta, principalmente, nel d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e
ss. mm. ii. “Codice dei Contratti pubblici di Lavori,
Servizi e Forniture” (Codice), per quanto concerne le figure di PPP contrattuale.
Il d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U. Enti Locali) detta, invece, la
disciplina generale con riferimento alle società a capitale misto pubblico
privato (c.d. PPP istituzionalizzato).
Il Codice considera contratti di partenariato pubblico-privato
i contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la
costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica
utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il
finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di
tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e
degli indirizzi comunitari vigenti.
Si tratta, in sostanza, di una metodologia di finanziamento, applicabile
a progetti che hanno autonoma capacità economica di creare ricavi, che possa attrarre interventi creditizi da
parte di istituti bancari e finanziari, la cui applicazione è fondata sulla condizione in cui i flussi
dei ricavi derivanti dalla gestione del progetto sono sufficienti, garantendo
il rimborso del prestito, a coprire i costi di progettazione-realizzazione e
gestione nonché a remunerare
il capitale investito.
E’ possibile, facendo riferimento al quadro normativo
vigente, distinguere cinque schemi procedurali diretti all’affidamento di una
concessione di lavori pubblici. Nel dettaglio, gli schemi procedurali sono i
seguenti:
·
una
procedura, aperta o ristretta, per l’individuazione del concessionario di
lavori (art.144). Si tratta della procedura, già prevista dalla precedente
normativa, per l’affidamento di una concessione di lavori pubblici;
·
una
gara unica per l’individuazione del promotore e l’aggiudicazione del contratto
di concessione (art. 153, commi 1–14);
·
una
doppia gara con diritto di prelazione a favore del promotore (art. 153 co 15 lett. a), b),c), d) e) e f) ;
·
una
procedura su iniziativa del privato in caso di inerzia dell’amministrazione
aggiudicatrice, ovvero qualora quest’ultima non provveda alla pubblicazione dei
bandi entro sei mesi dall’approvazione dell’elenco annuale di cui all’art. 128,
nel quale siano inserite opere finanziabili in tutto o in parte con capitali
privati.(art. 153 co 16, 17 e 18)
·
una
procedura da svolgersi con il dialogo competitivo (art. 153 co.15 e art.58) ;
·
una
procedura ad iniziativa dei privati (art. 153
co 19)
che prevede
la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione in
qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte per
la realizzazione e la gestione di opere in concessione contenenti un progetto
preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico finanziario
asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della
gestione.
Programmazione di lavori pubblici finanziabili con
capitali privati
L’amministrazione costruisce il quadro delle proprie esigenze
attraverso l’analisi della domanda di opere pubbliche, inserendole nel
programma triennale delle opere pubbliche. In tale ambito sono specificati i lavori pubblici
finanziabili in tutto o in parte con capitali privati. Per l’avvio di
operazioni di PPP, condizione sufficiente per l’inserimento della opera
pubblica nell’elenco annuale è l’approvazione di uno studio di fattibilità e/o
progetto preliminare.
L’art. 128 del
Codice costituisce il riferimento normativo principale in materia di
programmazione e stabilisce che l’attività di realizzazione di lavori pubblici
di singolo importo superiore ai 100.000 euro si svolge sulla base di un
programma triennale e dei suoi aggiornamenti annuali.
L’inclusione di un lavoro nell’elenco annuale è subordinata,
per i lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro alla previa approvazione
di uno studio di fattibilità e, per i lavori di importo pari o superiore a
1.000.000 di euro alla previa approvazione della progettazione preliminare.
Procedura a gara unica
La procedura per
l’aggiudicazione di concessione di
lavori, aperta o ristretta, si
attua con bando pubblico in cui sono specificate, oltre alle
informazioni di cui all'allegato IX B del codice, la procedura che deve essere
svolta con il criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Il bando come richieste per la partecipazione deve contenere:
· lo schema di contratto;
· il piano economico-finanziario;
· l’eventuale possibilità di attuare una consultazione
preliminare con gli operatori economici ed eventualmente adeguare gli atti di
gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte;
· eventuale dichiarazione di istituti finanziatori di
manifestazione di interesse a finanziare l'operazione,
· i termini per la
risoluzione del rapporto.
L’esame delle proposte, pervenute nei
termini indicati nel bando, è esteso
agli elementi relativi alla qualità del progetto, al valore economico e
finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
La verifica è estesa al possesso,
oltre che dei requisiti morali (art. 38 del codice), anche
di quelli a carattere
tecnico-economico previsti dal regolamento per il concessionario.
Conseguentemente viene redatta
una graduatoria e nominato
promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta (valutata
con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa).
Il progetto preliminare redatto
dal promotore viene sottoposto ad
approvazione, con le modalità indicate all’articolo 97 del codice.
E’ onere del promotore -senza alcun
compenso aggiuntivo, effettuando eventuali modifiche ed integrazioni- mettere
in atto quanto necessario ai fini dell’approvazione del progetto
preliminare.
Prima della stipula del contratto, al
promotore -con obbligo di accettazione, pena revoca dell’aggiudicazione-
possono essere richieste ulteriori modifiche progettuali. In questa secondo caso, di inottemperanza ad
attuare le modifiche richieste ed in cui
conseguentemente si procede all’assegnazione dell’aggiudicazione al concorrente
che segue in graduatoria, l’aggiudicatario,
deve corrispondere al promotore
l’importo delle spese sostenute
di cui al comma 9, terzo periodo (opere dell’ingegno).
Procedura a doppia gara (diritto alla preferenza) art. 153 c. 15 d.lgs. 163/2006
La normativa di cui all’art. 153 del
codice prevede al comma 15 , in
alternativa alla possibilità di individuare il promotore nel soggetto
aggiudicatario con la procedura
precedentemente decritta, di inserire nel bando la possibilità di
attribuire a detto aggiudicatario solamente il diritto di essere preferito alla
migliore proposta (economicamente più
vantaggiosa) individuata dopo avere bandito una seconda procedura
ponendo a base di gara, la proposta
selezionata nella prima fase.
Il diritto suddetto può essere
esercitato, entro 45 giorni dalla comunicazione dell’ente appaltante, adeguando
l’originaria proposta a quella
successiva. In questo caso al
concorrente che subisce tale preferenza sono riconosciute, a carico
dell’assegnatario del contratto, le spese di cui al c. 9, terzo periodo.
Chiaramente in mancanza di successive offerte, il contratto è aggiudicato al concorrente
selezionato nella prima fase.
Iniziativa avviata dall’operatore economico art.
153 c. 16 d.lgs. 163/2006
Per ciascun lavoro inserito
nell’elenco annuale, per il quale no si è provveduto alla pubblicazione dei
bandi entro 6 mesi dalla sua approvazione, I soggetti abilitati (di cui al c.
8) possono presentare, entro i 4 mesi seguenti, una proposta (di cui al c.9).
Entro 60 giorni l’Ente appaltante
provvede a pubblicare un avviso contenente i criteri che si intendono seguire per
le valutazioni delle proposte, Assegnando
90 giorni per l’acquisizione
delle eventuali proposte rielaborate alla luce dei nuovi criteri.
Entro i 6 mesi successivi l’ente
appaltante Individua la proposta ritenuta di pubblico interesse
procedendo poi in via alternativa nel modo seguente.
1)
Se il progetto preliminare necessita
di modifiche, ricorrendo le condizioni di cui
all’art.58, co. 2., indice un dialogo competitivo sulla base del
progetto preliminare e della relativa proposta.
2) Se il progetto non necessita di modifiche previa
approvazione dello stesso procede:
-O a bandire una concessione ai sensi dell’articolo Art. 143 codice;
-Oppure ai sensi del co. 15,
lettere c), d), e) ed f)
Iniziativa dei privati in fase di programmazione c.
19 art 153
Gli operatori economici possono
presentare proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori
pubblici o di lavori di pubblica utilità, non presenti nella programmazione triennale.E’ necessario che il proponente rediga un
progetto preliminare nei termini specificate
al all’art. 153 c9 Codice
Il progetto deve contenere un piano
economico-finanziario comprendente l’importo delle spese connesse alla proposta
L’Ente Appaltante valuta, entro tre
mesi, il pubblico interesse della proposta.
Il preliminare, eventualmente
modificato su richiesta dell’amministrazione, è inserito nella programmazione
triennale delle OO.PP.
Il preliminare approvato è posto a base
di gara per l’affidamento di una concessione, alla quale è invitato, anche, il
proponente (promotore). Nel bando può essere prevista la richiesta ai
concorrenti di eventuali varianti.
I concorrenti devono essere in possesso, oltre che dei
requisiti morali (art. 38 del codice),
anche di quelli a carattere tecnico-economico previsti, dal
regolamento, per il concessionario
In fase di aggiudicazione, le
offerte vengono valutate con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa (art 83 del codice). Nel cui ambito l’esame delle proposte è esteso
altresì agli elementi relativi alla
qualità del progetto, al valore economico e finanziario del piano e al
contenuto della bozza di convenzione.
Il promotore, se non risulta
aggiudicatario, può esercitare, entro gg 15, il
diritto di prelazione con l’accettazione delle
obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte
dall’aggiudicatario
Se non viene concretizzato il diritto
di prelazione il promotore ha diritto al pagamento delle spese per la
predisposizione della proposta.
Nello stesso modo se l’affidamento non
si concretizza a favore dell’aggiudicatario lo stesso ha diritto al pagamento, a carico del
promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nei
limiti fissati al c. 9 dell’art. 153
L’attività di asseverazione
Al fine di migliorare la bancabilità dell’opera, il
legislatore ha arricchito il contenuto dei bandi introducendo la possibilità di
richiedere, a corredo dell’offerta, la manifestazione di interesse a finanziare
l’opera da parte di due o più istituti di credito o altro tipo di enti
finanziatori “anche in considerazione dei contenuti dello schema di
contratto e del piano economico-finanziario”.
Il legislatore ha introdotto inoltre la facoltà di stabilire,
in caso di mancata sottoscrizione del finanziamento o mancato collocamento
delle obbligazioni emesse, “la risoluzione del rapporto” entro congruo
termine e senza diritto di rimborso del concessionario e, nel caso di
finanziamento del progetto per uno stralcio tecnicamente ed economicamente
funzionale, la possibilità di prevedere che il contratto di concessione rimanga
valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione del
medesimo.
L’ art. 96
del regolamento definisce i contenuti che devono necessariamente essere
presenti nel piano economico asseverato. Ai sensi del comma 4: “L'asseverazione
del piano economico-finanziario presentato dal concorrente ai sensi
dell'articolo 153 del codice consiste nella valutazione degli elementi
economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle
fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare
flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di
convenzione”. Ai sensi del successivo comma 5, il contenuto minimo
dell’asseverazione deve riguardare:
a) prezzo che il
concorrente intende chiedere all'amministrazione aggiudicatrice;
b) prezzo che il
concorrente intende corrispondere all'amministrazione aggiudicatrice per la
costituzione o il trasferimento dei diritti;
c) canone che il
concorrente intende corrispondere all'amministrazione;
d) tempo massimo
previsto per l'esecuzione dei lavori e per l'avvio della gestione;
e) durata prevista
della concessione;
f) struttura
finanziaria dell'operazione, comprensiva dell'analisi dei profili di
bancabilità dell'operazione in relazione al debito indicato nel piano
economico-finanziario;
g) costi, ricavi e
conseguenti flussi di cassa generati dal progetto con riferimento alle tariffe.
(D.lgs 163/2006) Art. 153. Finanza di progetto
(articolo così sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera ee), d.lgs. n. 152 del 2008, poi dall'art. 59-bis, legge n.
27 del 2012)
1. Per la realizzazione di lavori
pubblici o di lavori di pubblica utilità, ivi inclusi quelli relativi alle
strutture dedicate alla nautica da diporto, inseriti nella programmazione
triennale e nell’elenco annuale di cui all’articolo 128, ovvero negli
strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione
aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ivi inclusi i Piani dei
porti, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le
amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante
concessione ai sensi dell’articolo 143 codice, affidare una concessione ponendo a base di gara uno
studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla
presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o
parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
2. Il bando di gara è pubblicato con
le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo
l’importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità
predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma
19.
2-bis. Lo
studio di fattibilità da porre a base di gara è redatto dal personale delle
amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari
per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte
nell'approccio multidisciplinare proprio dello studio di fattibilità. In caso
di carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le amministrazioni
aggiudicatrici possono affidare la redazione dello studio di fattibilità a
soggetti esterni, individuati con le procedure previste dal presente codice.
Gli oneri connessi all’affidamento di attività a soggetti esterni possono
essere ricompresi nel quadro economico del progetto.
(comma introdotto dall'articolo 3, comma 2, legge n. 134
del 2012)
3. Il bando, oltre al contenuto
previsto dall’articolo 144, specifica:
a) che
l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore
prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto
preliminare, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in
fase di approvazione del progetto, anche al fine del rilascio delle concessioni
demaniali marittime, ove necessarie, e che in tal caso la concessione è
aggiudicata al promotore solo successivamente all’accettazione, da parte di
quest’ultimo, delle modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento
del piano economico-finanziario;
b) che, in caso di mancata accettazione da parte del
promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l’amministrazione ha
facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria
l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto preliminare presentato
dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate
dallo stesso.
4.
Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83.
5.
Oltre a quanto previsto dall’articolo 83 per il caso delle concessioni, l’esame
delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto
preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al
contenuto della bozza di convenzione. Per quanto concerne le strutture dedicate
alla nautica da diporto, l’esame e la valutazione delle proposte sono svolti
anche con riferimento alla maggiore idoneità dell’iniziativa prescelta a
soddisfare in via combinata gli interessi pubblici alla valorizzazione
turistica ed economica dell’area interessata, alla tutela del paesaggio e
dell’ambiente e alla sicurezza della navigazione.
6. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di
importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione
comparativa tra le diverse proposte. La pubblicazione del bando, nel caso di
strutture destinate alla nautica da diporto, esaurisce gli oneri di pubblicità
previsti per il rilascio della concessione demaniale marittima.
7. Il
disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in
particolare, l’ubicazione e la descrizione dell’intervento da realizzare, la destinazione
urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da
consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei.
8. Alla procedura sono ammessi solo i
soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il
concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i
requisiti di cui all’articolo 38.
9. Le offerte devono contenere un
progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario
asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite
dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli
intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1°
settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1
della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonché la specificazione delle
caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare
coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto; il regolamento
detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini
della valutazione degli elementi economici e finanziari. Il piano economico-finanziario comprende l’importo delle
spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei
diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile.
Tale importo non può superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento,
come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara. Nel caso di
strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto preliminare deve
definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro
delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve
contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per
individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere
sull’ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti
del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 5 giugno 2009, nn. 10/09, 11/09 e 12/09 e successive modificazioni.
10. L’amministrazione aggiudicatrice:
a) prende in esame le offerte che sono
pervenute nei termini indicati nel bando;
b) redige una
graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta;
la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta;
c) pone in approvazione il progetto
preliminare presentato dal promotore, con le modalità indicate all’articolo 97, anche al fine
del successivo rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessaria. In tale fase è onere del promotore procedere alle
modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto, nonché
a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto
ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento
delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano
finanziario;
e) qualora il
promotore non accetti di modificare il progetto, ha facoltà di richiedere
progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle
modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte
al promotore e non accettate dallo stesso.
11. La stipulazione del contratto di concessione può
avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della
procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle
modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente
aggiudicatario. Il rilascio della concessione demaniale marittima, ove
necessaria, avviene sulla base del progetto definitivo, redatto in conformità
al progetto preliminare approvato.
12. Nel caso in cui risulti
aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore,
quest’ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario,
dell’importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo.
13. Le offerte sono corredate dalla
garanzia di cui all’articolo 75 e da un’ulteriore cauzione fissata
dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell’investimento, come
desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara. Il soggetto
aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’articolo 113. Dalla data di
inizio dell’esercizio del servizio, da parte del concessionario è dovuta una
cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di
tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell’opera, da prestarsi
nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le
modalità di cui all’articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione
costituisce grave inadempimento contrattuale.
14. Si applicano ove necessario le disposizioni di cui al d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni.
15. Le amministrazioni aggiudicatrici,
ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal
comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere
come segue:
a) pubblicare un bando precisando che la procedura non
comporta l’aggiudicazione al promotore prescelto, ma l’attribuzione allo stesso
del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le
modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore
prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più
vantaggiosa;
b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in
conformità al comma 10, lettera c);
c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di
gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e
contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta economicamente
più vantaggiosa;
f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla
precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente
individuato in gara, quest’ultimo è aggiudicatario del contratto e
l’amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese
dell’aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9,
terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano delle
disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d) ed
e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l’applicazione degli altri commi
che precedono.
16. In relazione a ciascun lavoro
inserito nell’elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni
aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla
approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti
di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal
decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell’offerta di cui
al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all’articolo 75 , corredata dalla
documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e
dell’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma
9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b) e
c) del presente comma. Entro sessanta
giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente,
le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia
pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui
all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo dei lavori,
contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle
proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce
dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni
dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette
proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei
mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici,
verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta
ritenuta di pubblico interesse procedendo poi in via alternativa a:
b) se il progetto preliminare non
necessita di modifiche, previa approvazione del
progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi
dell’articolo 143 del codice,
ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;
c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche,
previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore,
procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e) ed f), ponendo lo stesso
progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.
17. Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta
ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare di cui alle lettere a), b) e c)
del comma 16, l’amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui
all’articolo 75. Nelle gare di cui al comma 16, lettere a), b) e c), si applica
il comma 13.
18. Il promotore che non risulti aggiudicatario nella
procedura di cui al comma 16, lettera a), ha diritto al rimborso, con onere a
carico dell’affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui al
comma 9, terzo periodo. Al promotore che non risulti aggiudicatario nelle
procedure di cui al comma 16, lettere b) e c), si applica quanto previsto dal
comma 15, lettere e) ed f).
19. Gli
operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici
proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di
lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da
diporto, non presenti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli
strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla
base della normativa vigente.
(2) La proposta contiene un progetto
preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario
asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9,
primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della
gestione.
Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il
progetto preliminare deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali
dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche
prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del
progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti
che il progetto può avere sull’ambiente e deve essere integrato con le
specifiche richieste nei decreti del Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti 5 giugno 2009, nn. 10/09, 11/09 e 12/09, e
successive modificazioni. (3) Il piano
economico-finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la
predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere
dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. La proposta è
corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al
comma 21, dalla cauzione di cui all’articolo 75, e dall’impegno a prestare una
cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso
di indizione di gara.
(4) L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre
mesi, il pubblico interesse della proposta. A tal fine l’amministrazione
aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare
le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta
le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata di pubblico
interesse. (5) Il progetto preliminare, eventualmente modificato, è
inserito nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli strumenti di
programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della
normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità indicate all’articolo
97; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori
modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto
si intende non approvato.
(6) Il progetto preliminare approvato è posto a base di
gara per l’affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente,
che assume la denominazione di promotore. Nel bando l’amministrazione
aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la
presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il
diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in
possesso dei requisiti di cui al comma
8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano
economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la
specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le
eventuali varianti al progetto preliminare; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e
13. (11)Se il promotore non risulta
aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire
aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni
contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. (12)Se il
promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al
pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la
predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. (13) Se il promotore esercita la prelazione,
l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore,
dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui
al comma 9.
20. La proposta di cui al comma 19,
primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, la locazione
finanziaria di cui all’articolo 160-bis.
21-bis. Al fine di assicurare adeguati livelli di
bancabilità e il coinvolgimento del sistema bancario nell' operazione, si
applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute all'articolo 144,
commi 3-bis, 3-ter e 3-quater.
(comma introdotto dall'art. 19, comma 1, lettera c), legge
n. 98 del 2013)
22.
Limitatamente alle ipotesi di cui ai commi 16,
19 e 21, i soggetti che hanno presentato le
proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della
procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non
faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni
caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta
l’esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validità della proposta,
a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la
qualificazione.
23. Ai sensi dell’articolo 4 del
presente codice, per quanto attiene alle strutture dedicate alla nautica da
diporto, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la
propria normativa ai princìpi previsti dal presente
articolo.
CODICE DEI CONTRATTI
(D.lgs 163/2006) 58. Dialogo competitivo
(art. 29, direttiva
2004/18)
1. Nel caso di
appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla
procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto, le
stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al
presente articolo. Il ricorso al dialogo competitivo per lavori è consentito
previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, e comunque ad
esclusione dei lavori di cui alla parte II, titolo III, capo IV. Per i lavori
di cui alla parte II, titolo IV, capo II, è altresì richiesto il parere del
Consiglio Superiore dei beni culturali. I citati pareri sono resi entro 30
giorni dalla richiesta. Decorso tale termine, l'amministrazione può comunque
procedere (1).
2. Ai fini del ricorso al dialogo
competitivo un appalto pubblico è considerato «particolarmente complesso»
quando la stazione appaltante:
non è oggettivamente in grado di definire,
conformemente all’articolo 68, comma 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici
atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o
non è oggettivamente in grado di
specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. Possono,
secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi
gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori
oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e
quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali
al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali,
tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all'analisi dello
stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti
storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di
sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.
3. Il provvedimento con cui la stazione
appaltante decide di ricorrere al dialogo competitivo deve contenere specifica
motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti previsti dal comma 2.
4. L’unico criterio per l’aggiudicazione
dell’appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
5. Le stazioni appaltanti pubblicano un
bando di gara conformemente all’articolo 64 in cui rendono noti le loro
necessità o obiettivi, che definiscono nel bando stesso o in un documento
descrittivo che costituisce parte integrante del bando, nei quali sono altresì
indicati i requisiti di ammissione al dialogo competitivo, individuati tra
quelli pertinenti previsti dagli articoli da 34 a 46, i criteri di valutazione
delle offerte di cui all’articolo 83, comma 2 e il termine entro il quale gli interessati
possono presentare istanza di partecipazione alla procedura.
6. Le stazioni appaltanti avviano con i
candidati ammessi conformemente ai requisiti di cui al comma 5 un dialogo
finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a
soddisfare le loro necessità o obiettivi. Nella fase del dialogo esse possono
discutere con i candidati ammessi tutti gli aspetti dell'appalto.
7. Durante il dialogo le stazioni
appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti, in particolare
non forniscono, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire
alcuni partecipanti rispetto ad altri.
8. Le stazioni appaltanti non possono
rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni
riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l'accordo di
quest'ultimo.
9. Le stazioni appaltanti possono prevedere
che la procedura si svolga in fasi successive in modo da ridurre il numero di
soluzioni da discutere durante la fase del dialogo applicando i criteri di
aggiudicazione precisati nel bando di gara o nel documento descrittivo. Il
ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara e nel documento
descrittivo.
10. Le stazioni appaltanti proseguono il
dialogo finché non sono in grado di individuare, se del caso dopo averle
confrontate, la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le loro
necessità o obiettivi.
11. Le stazioni appaltanti possono
motivatamente ritenere che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie
necessità o obiettivi. In tal caso informano immediatamente i partecipanti, ai
quali non spetta alcun indennizzo o risarcimento, salvo quanto previsto dal
comma 17.
12. Negli altri casi, dopo aver dichiarato
concluso il dialogo e averne informato i partecipanti, le stazioni appaltanti
li invitano a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni
presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte devono contenere
tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto.
13. (2)
14. Su richiesta delle stazioni appaltanti
le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia tali
precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi non possono avere
l’effetto di modificare gli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto
quale posto in gara la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di
avere un effetto discriminatorio.
15. Le stazioni appaltanti valutano le
offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di
gara o nel documento descrittivo, individuando l’offerta economicamente più
vantaggiosa conformemente all’articolo 83. Per i lavori, la procedura si può
concludere con l'affidamento di una concessione di cui all'articolo 143 codice (3).
16. L’offerente che risulta aver presentato
l'offerta economicamente più vantaggiosa può essere invitato a precisare gli
aspetti della sua offerta o a confermare gli impegni in essa figuranti, a
condizione che ciò non abbia l'effetto di modificare elementi fondamentali
dell'offerta o dell’appalto quale posto in gara, falsare la concorrenza o
comportare discriminazioni.
17. Le stazioni appaltanti possono
prevedere premi o incentivi per partecipanti al dialogo, anche nell’ipotesi in
cui al comma 11.
18. Le stazioni appaltanti non possono
ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da ostacolare,
limitare o distorcere la concorrenza.
18-bis. Il regolamento definisce le
ulteriori modalità attuative della disciplina prevista dal presente articolo.
(Comma aggiunto dall’articolo 46, comma 1
del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 convertito dalla legge 24 marzo 2012,
n. 27)
(1) Comma così modificato dalla lettera g)
del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n.
113.
(2) Comma abrogato dal n. 1) della lettera
p) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008,
n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231,
S.O.).
(3) Comma così modificato dal n. 2) della
lettera p) del comma 1 dell’art. 1 e dalla lettera n) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz.
Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.)
Art.
66. Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi
1. Le stazioni appaltanti trasmettono gli avvisi e i bandi
alla Commissione per via elettronica secondo il formato e le modalità di
trasmissione precisate nell'allegato X, punto 3, o con altri mezzi di
trasmissione. Nel caso della procedura urgente di cui all'articolo 70, comma
11, gli avvisi e i bandi devono essere trasmessi mediante fax o per via
elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate
nell'allegato X, punto 3.
2. Gli avvisi e i
bandi sono pubblicati secondo le caratteristiche tecniche di pubblicazione
indicate nell'allegato X, punto 1, lettere a) e b).
3. Gli avvisi e i
bandi redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità
di trasmissione precisate nell'allegato X, punto 3, sono pubblicati entro
cinque giorni dalla loro trasmissione.
4. Gli avvisi e i bandi
non trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di
trasmissione precisate nell'allegato X, punto 3, sono pubblicati entro dodici
giorni dal loro invio, o, nel caso di procedura urgente di cui all'articolo 70,
comma 11, entro cinque giorni dal loro invio.
5. I bandi e gli
avvisi sono pubblicati per esteso in una delle lingue ufficiali della Comunità
scelta dalle stazioni appaltanti; il testo pubblicato in tale lingua originale
è l'unico facente fede. Le stazioni appaltanti italiane scelgono la lingua
italiana, fatte salve le norme vigenti nella Provincia autonoma di Bolzano in
materia di bilinguismo. Una sintesi degli elementi importanti di ciascun bando,
indicati dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di trasparenza e non
discriminazione, è pubblicata nelle altre lingue ufficiali.
6. Le spese per la
pubblicazione degli avvisi e dei bandi da parte della Commissione sono a carico
della Comunità.
[7. Gli avvisi e i
bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di
committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi
dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto
del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico
presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici
giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta
trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all'articolo 70, comma 11, per
estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su
almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.
La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana viene
effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento
della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico
e zecca dello Stato.]
(comma così
modificato dall'art. 3 del d.lgs. n. 6 del 2007; versione in vigore fino al 31
dicembre 2015)
7. Gli avvisi e i
bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di
committente» della stazione appaltante, ed entro i successivi due giorni
lavorativi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20,
e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi
di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. La
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana è effettuata
entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della
documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e
zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o
aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente decreto, e nell'allegato IX
A, avviene esclusivamente in via telematica e non può comportare oneri
finanziari a carico delle stazioni appaltanti.
(comma così
sostituito dall'art. 26, comma 1, lettera a), legge n. 89 del 2014, a partire
dal 1° gennaio 2016)
7-bis. Le spese per
la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie
speciale relativa ai contratti pubblici, degli avvisi, dei bandi di gara e
delle informazioni di cui all'allegato IX A sono rimborsate alla stazione
appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni
dall'aggiudicazione.
(comma introdotto
dall'art. 26, comma 1, lettera a), legge n. 89 del 2014, applicabile dal 1°
gennaio 2016)
8. Gli effetti
giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale
decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana.
9. Gli avvisi e i
bandi, nonché il loro contenuto, non possono essere pubblicati in ambito
nazionale prima della data della loro trasmissione alla Commissione.
10. Gli avvisi e i
bandi pubblicati in ambito nazionale non devono contenere informazioni diverse
da quelle contenute nei bandi e negli avvisi trasmessi alla Commissione, o
pubblicate su un profilo di committente conformemente all'articolo 63, comma 1,
devono menzionare la data della trasmissione dell'avviso o del bando alla
Commissione o della pubblicazione sul profilo di committente.
11. Gli avvisi di preinformazione non possono essere pubblicati su un profilo
di committente prima che sia stato inviato alla Commissione l'avviso che ne
annuncia la pubblicazione sotto tale forma; gli avvisi in questione devono
citare la data di tale trasmissione.
12. Il contenuto
degli avvisi e dei bandi non trasmessi per via elettronica secondo il formato e
le modalità di trasmissione precisate nell'allegato X, punto 3, è limitato a
seicentocinquanta parole circa.
13. Le stazioni
appaltanti devono essere in grado di comprovare la data di trasmissione degli
avvisi e dei bandi.
14. La Commissione
rilascia alle stazioni appaltanti una conferma dell'informazione trasmessa, in
cui è citata la data della pubblicazione: tale conferma vale come prova della
pubblicazione.
15. Le stazioni
appaltanti possono prevedere forme aggiuntive di pubblicità diverse da quelle
di cui al presente articolo, e possono altresì pubblicare in conformità ai
commi che precedono avvisi o bandi concernenti appalti pubblici non soggetti
agli obblighi di pubblicazione previsti dal presente articolo. Tuttavia gli
effetti giuridici che il presente codice o le norme processuali vigenti
annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini,
derivano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in
cui la pubblicità obbligatoria ha luogo.
(comma così
modificato dall'art. 2 del d.lgs. n. 6 del 2007)
(D.Lgs 163/2006) art 75. Garanzie a corredo dell’offerta
(art. 30, co. 1, co. 2-bis, L. n. 109/1994; art. 8,
co. 11-quater, L. n. 109/1994 come novellato dall’art. 24, L. n. 62/2005; art. 100, D.P.R. n. 554/1999;
art. 24, co. 10, L. n. 62/2005)
1. L'offerta è
corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel
bando o nell'invito, sot-to forma di cauzione o di fideiussione, a scelta
dell'offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da
centrali di committenza, l'importo della garanzia e' fissato nel bando o
nell'invito nella mi-sura massima del 2 per cento del prezzo base.
(comma modificato
dall’art. 1, comma 2-bis, lett. c), d.l. n. 95 convertito dalla legge 7 agosto
2012 n. 135)
2. La cauzione può
essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito
pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una
sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno
a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.
3. La fideiussione,
a scelta dell'offerente, può essere
bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti
nell'albo di cui all'articolo 106 del
decreto legislativo 1° settembre 1993,
n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio
di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte
di una società di revisione iscritta nell'albo previsto
dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
(comma così
sostituito dal comma 1 dell’art. 28, D.Lgs. 19
settembre 2012, n. 169).
4. La garanzia deve
prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione
del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957,
comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro
quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
5. La garanzia deve
avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.
Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità
maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e
possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del
garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in
cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione,
su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.
6. La garanzia copre
la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è
svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto
medesimo.
7. L’importo della
garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per
gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai
sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN
ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme
europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore
economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo
documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti (1).
8. L’offerta è
altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a
rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui
all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.
9. La stazione
appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari,
provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di
cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a
trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il
termine di validità della garanzia.
(1) Comma così
modificato dalla lettera p) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs.
11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008,
n. 231, S.O.).
(D.lgs 163/2006) Art. 122. Disciplina specifica per i
contratti di lavori pubblici sotto soglia
1. Ai contratti di lavori
pubblici sotto soglia comunitaria non si applicano le norme del presente codice
che prevedono obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito
sovranazionale. Le stazioni appaltanti possono ricorrere ai contratti di cui
all'articolo 53, comma 2, lettere b) e c), qualora riguardino lavori di
speciale complessità o in caso di progetti integrali, come definiti
rispettivamente dal regolamento di cui all'articolo 5, ovvero riguardino lavori
di manutenzione, restauro e scavi archeologici.
(comma così modificato
dall'art. 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 113 del 2007)
2. L'avviso di preinformazione di cui all'articolo 63, è facoltativo ed è
pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di
cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.
3. L'avviso sui
risultati della procedura di affidamento, di cui all'articolo 65 è pubblicato
sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui
all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.
4. I bandi e gli
inviti non contengono le indicazioni che attengono ad obblighi di pubblicità e
di comunicazione in ambito sopranazionale.
[5. Gli avvisi di
cui al comma 3 ed i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a
cinquecentomila euro sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana - serie speciale - relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di
committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi
dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto
del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e sul sito informatico
presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, non oltre cinque
giorni lavorativi dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, per estratto,
a scelta della stazione appaltante, su almeno uno dei principali quotidiani a
diffusione nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione
locale nel luogo ove si eseguono i lavori. I bandi e gli avvisi di cui al comma
3 relativi a contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro sono
pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nell'albo
della stazione appaltante; gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione
decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune. Si applica,
comunque, quanto previsto dall'articolo 66, comma 15 nonché comma 7, terzo
periodo.]
(comma così
modificato dall'art. 2 del d.lgs. n. 6 del 2007; versione in vigore fino al 31
dicembre 2015)
5. I bandi relativi
a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro sono pubblicati
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai
contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, ed
entro i successivi due giorni lavorativi, sul sito informatico del Ministero
delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori
pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con
l'indicazione degli estremi di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana. I bandi relativi a contratti di importo inferiore a
cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si
eseguono i lavori e nel profilo di committente della stazione appaltante; gli
effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono dalla pubblicazione
nell'albo pretorio del Comune. Si applica, comunque, quanto previsto
dall'articolo 66, comma 15. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana è effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a
quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni
dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni
ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente
decreto e nell'allegato IX A, avviene esclusivamente in via telematica e non
può comportare oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti.
(comma così
sostituito dall'art. 26, comma 1, lettera b), legge n. 89 del 2014, applicabile
dal 1° gennaio 2016)
(ai sensi
dell'articolo 9, commi 1 e 2, lettera b), legge n. 164 del 2014, le
pubblicazioni sono limitate al sito web della stazione appaltante per gli
appalti relativi alla messa in sicurezza degli edifici scolastici di ogni
ordine e grado, comprensivi di nuove edificazioni sostitutive di manufatti non
rispondenti ai requisiti di salvaguardia della incolumità e della salute della
popolazione studentesca e docente; alla mitigazione dei rischi idraulici e
geomorfologici del territorio; all'adeguamento alla normativa antisismica; alla
tutela ambientale e del patrimonio culturale)
5-bis. Le spese per
la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie
speciale relativa ai contratti pubblici, degli avvisi, dei bandi di gara e
delle informazioni di cui all'allegato IX A sono rimborsate alla stazione
appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni
dall'aggiudicazione.
(comma introdotto dall'art.
26, comma 1, lettera a), legge n. 89 del 2014, applicabile dal 1° gennaio 2016)
6. Ai termini di
ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, e di comunicazione
dei capitolati e documenti complementari, si applicano l'articolo 70, comma 1 e
comma 10, in tema di regole generali sulla fissazione dei termini e sul
prolungamento dei termini, nonché gli articoli 71 e 72, e inoltre le seguenti
regole:
(ai sensi
dell'articolo 9, commi 1 e 2, lettera c), legge n. 164 del 2014, tutti i termini
sono dimezzati per gli appalti relativi alla messa in sicurezza degli edifici
scolastici di ogni ordine e grado, comprensivi di nuove edificazioni
sostitutive di manufatti non rispondenti ai requisiti di salvaguardia della
incolumità e della salute della popolazione studentesca e docente; alla
mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici del territorio;
all'adeguamento alla normativa antisismica; alla tutela ambientale e del
patrimonio culturale)
a) nelle procedure
aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla
pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana per
i contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro, e dalla
pubblicazione del bando nell'albo pretorio del Comune in cui si esegue il
contratto per i contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro non può
essere inferiore a ventisei giorni;
b) nelle procedure
ristrette, nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara,
e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di
partecipazione, avente la decorrenza di cui alla lettera a), non può essere
inferiore a quindici giorni;
c) nelle procedure
ristrette, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla data di
invio dell'invito, non può essere inferiore a venti giorni;
d) nelle procedure
negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la
ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto
del comma 1 dell'articolo 70 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza,
non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito;
e) in tutte le
procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva,
il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta
giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara o di invio dell'invito;
quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il
termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta
giorni con le medesime decorrenze;
f) nelle procedure
aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo,
quando del contratto è stata data notizia con l'avviso di preinformazione,
il termine di ricezione delle offerte può essere ridotto a 18 giorni e comunque
mai a meno di undici giorni, decorrenti, nelle procedure aperte, dalla
pubblicazione del bando, e per le altre procedure, dalla spedizione della
lettera invito;
g) nelle procedure
ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara,
quando l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal
presente articolo, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara
le ragioni dell'urgenza, possono stabilire un termine per la ricezione delle
domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni dalla data di
pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana; e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle
offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se
l'offerta ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di
invio dell'invito a presentare offerte. Tale previsione non si applica al
termine per la ricezione delle offerte, se queste hanno per oggetto anche la
progettazione definitiva.
7. I lavori di
importo complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati
dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel
rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento,
proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo
57, comma 6; l'invito è rivolto, per lavori di importo pari o superiore a
500.000 euro, ad almeno dieci soggetti e, per lavori di importo inferiore a 500.000
euro, ad almeno cinque soggetti se sussistono aspiranti idonei in tali numeri.
I lavori affidati ai sensi del presente comma, relativi alla categoria
prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel
limite del 20 per cento dell'importo della medesima categoria; per le categorie
specialistiche di cui all'articolo 37, comma 11, restano ferme le disposizioni
ivi previste. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, conforme
all'allegato IX A, punto quinto (avviso relativo agli appalti aggiudicati),
contiene l'indicazione dei soggetti invitati ed è trasmesso per la
pubblicazione, secondo le modalità di cui all'articolo 122, commi 3 e 5, entro
dieci giorni dalla data dell'aggiudicazione definitiva; non si applica l'articolo
65, comma 1.
(comma così
sostituito dall'art. 4, comma 2, lettera l), legge n. 106 del 2011)
7-bis. (comma
abrogato dall'art. 4, comma 2, lettera l), legge n. 106 del 2011)
8. Per l’affidamento
dei lavori pubblici di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la
procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno
cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei.
(comma così
sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera bb), d.lgs.
n. 152 del 2008; la norma si applica limitatamente alle opere di urbanizzazione
secondaria; le opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla
soglia di rilievo comunitario, sono liberalizzate ai sensi dell’art. 16, comma
2-bis, d.P.R. n. 380 del 2001, come introdotto
dall’art. 45, comma 1, legge n. 214 del 2011)
9. Per lavori
d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di
aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può
prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che
presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia
individuata ai sensi dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo
87, comma 1. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile
quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si
applica l'articolo 86, comma 3.
(comma così
modificato dall'art. 1, comma 1, lettera bb), d.lgs.
n. 152 del 2008, poi dall'art. 4-quater, comma 1, lettera e), legge n. 102 del
2009)
(D.lgs 163/2006) Art.
97. Procedimento di approvazione dei progetti
1. L'approvazione dei progetti da parte delle
amministrazioni viene effettuata in conformità alle norme dettate dalla legge 7
agosto 1990, n. 241 e alle disposizioni statali e regionali che regolano la
materia. Si applicano le disposizioni in materia di conferenza di servizi
dettate dagli articoli 14-bis e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.
1-bis. Le stazioni appaltanti hanno facoltà di
sottoporre al procedimento di approvazione dei progetti un livello progettuale
di maggior dettaglio rispetto a quanto previsto dalla normativa di cui al comma
1, al fine di ottenere anche le approvazioni proprie delle precedenti fasi
progettuali eventualmente omesse. La dichiarazione di pubblica utilità di cui
agli articoli 12 e seguenti del d.P.R. 8 giugno 2001,
n. 327, e successive modificazioni, può essere disposta anche quando l’autorità
espropriante approva a tal fine il progetto esecutivo dell’opera pubblica o di
pubblica utilità.
(comma aggiunto dall'art. 52, comma 1, lettera b),
legge n. 27 del 2012)
(D.lgs 163/2006) Art. 128. Programmazione dei lavori
pubblici
1. L'attività di realizzazione dei lavori di cui al
presente codice di singolo importo superiore a 100.000 euro si svolge sulla
base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali che le
amministrazioni aggiudicatrici predispongono e approvano, nel rispetto dei
documenti programmatori, già previsti dalla normativa vigente, e della
normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso.
2. Il programma
triennale costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di
identificazione e quantificazione dei propri bisogni che le amministrazioni
aggiudicatrici predispongono nell'esercizio delle loro autonome competenze e,
quando esplicitamente previsto, di concerto con altri soggetti, in conformità
agli obiettivi assunti come prioritari. Gli studi individuano i lavori
strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le
caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli
stessi e contengono l'analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue
eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e
nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche,
amministrative e tecniche. In particolare le amministrazioni aggiudicatrici
individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la
realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili
di gestione economica. Lo schema di programma triennale e i suoi aggiornamenti
annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione
nella sede delle amministrazioni aggiudicatrici per almeno sessanta giorni
consecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente
della stazione appaltante.
3. Il programma
triennale deve prevedere un ordine di priorità. Nell'ambito di tale ordine sono
da ritenere comunque prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del
patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti
esecutivi approvati, nonché gli interventi per i quali ricorra la possibilità
di finanziamento con capitale privato maggioritario.
4. Nel programma
triennale sono altresì indicati i beni immobili pubblici che, al fine di quanto
previsto dall'articolo 53, comma 6, possono essere oggetto di diretta
alienazione anche del solo diritto di superficie, previo esperimento di una
gara; tali beni sono classificati e valutati anche rispetto ad eventuali
caratteri di rilevanza storico-artistica, architettonica, paesaggistica e
ambientale e ne viene acquisita la documentazione catastale e ipotecaria.
5. Le
amministrazioni aggiudicatrici nel dare attuazione ai lavori previsti dal
programma triennale devono rispettare le priorità ivi indicate. Sono fatti
salvi gli interventi imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le
modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari
ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale.
6. L'inclusione di
un lavoro nell'elenco annuale è subordinata, per i lavori di importo inferiore
a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione almeno di uno studio di
fattibilità e, per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro,
alla previa approvazione almeno della progettazione preliminare, redatta ai
sensi dell'articolo 93, salvo che per i lavori di manutenzione, per i quali è
sufficiente l'indicazione degli interventi accompagnata dalla stima sommaria dei
costi, nonché per i lavori di cui all’articolo 153 per i quali è sufficiente lo
studio di fattibilità.
(comma così
modificato dall'art. 2, comma 1, lettera ee), d.lgs.
n. 152 del 2008, poi dall'art. 52, comma 1, lettera c), legge n. 27 del 2012)
7. Un lavoro può
essere inserito nell'elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché
con riferimento all'intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno
preliminare e siano state quantificate le complessive risorse finanziarie
necessarie per la realizzazione dell'intero lavoro. In ogni caso
l'amministrazione aggiudicatrice nomina, nell'ambito del personale ad essa
addetto, un soggetto idoneo a certificare la funzionalità, fruibilità e
fattibilità di ciascun lotto.
8. I progetti dei
lavori degli enti locali ricompresi nell'elenco annuale devono essere conformi
agli strumenti urbanistici vigenti o adottati. Ove gli enti locali siano
sprovvisti di tali strumenti urbanistici, decorso inutilmente un anno dal
termine ultimo previsto dalla normativa vigente per la loro adozione, e fino
all'adozione medesima, gli enti stessi sono esclusi da qualsiasi contributo o
agevolazione dello Stato in materia di lavori pubblici. Resta ferma
l'applicabilità delle disposizioni di cui agli articoli 9, 10, 11 e 19 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 e di cui all'articolo 34 del
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
9. L'elenco annuale
predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato
unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve
contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di
previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o
risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti
pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonché
acquisibili ai sensi dell'articolo 3 del decreto-legge 31 ottobre 1990, n. 310,
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 1990, n. 403, e
successive modificazioni. Un lavoro non inserito nell'elenco annuale può essere
realizzato solo sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi
risorse già previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento
della formazione dell'elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili
a seguito di ribassi d'asta o di economie. Agli enti locali si applicano le
disposizioni previste dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
10. I lavori non
ricompresi nell'elenco annuale o non ricadenti nelle ipotesi di cui al comma 5,
secondo periodo, non possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di
pubbliche amministrazioni.
11. Le
amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad adottare il programma triennale e
gli elenchi annuali dei lavori sulla base degli schemi tipo, che sono definiti
con decreto del Ministro delle infrastrutture; i programmi triennali e gli
elenchi annuali dei lavori sono pubblicati sul sito informatico del Ministero
delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6
aprile 2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso l'Osservatorio.
(comma così
modificato dall'art. 2, comma 1, lettera ee), d.lgs.
n. 152 del 2008)
12. I programmi
triennali e gli aggiornamenti annuali, fatta eccezione per quelli predisposti
dagli enti e da amministrazioni locali e loro associazioni e consorzi, sono
altresì trasmessi al CIPE entro trenta giorni dall'approvazione, per la
verifica della loro compatibilità con i documenti programmatori vigenti.
(comma così
modificato dall'art. 2, comma 1, lettera ee), d.lgs.
n. 152 del 2008)
(D.lgs 163/2006) Art. 133 Termini di
adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi
(art. 26, legge n.
109/1994)
1. In caso di
ritardo nella emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa
relativi agli acconti e alla rata di saldo rispetto alle condizioni e ai
termini stabiliti dal contratto, che non devono comunque superare quelli
fissati dal regolamento di cui all'articolo 5, spettano all'esecutore dei
lavori gli interessi, legali e moratori, questi ultimi nella misura accertata
annualmente con decreto del Ministro delle infrastrutture e del trasporto, di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, ferma restando la sua
facoltà, trascorsi i termini di cui sopra o, nel caso in cui l'ammontare delle
rate di acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il
certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto dell'importo netto
contrattuale, di agire ai sensi dell'articolo 1460 del codice civile, ovvero,
previa costituzione in mora dell'amministrazione aggiudicatrice e trascorsi
sessanta giorni dalla data della costituzione stessa, di promuovere il giudizio
arbitrale per la dichiarazione di risoluzione del contratto.(1)
1-bis. Fermi i
vigenti divieti di anticipazione del prezzo, il bando di gara può individuare i
materiali da costruzione per i quali i contratti, nei limiti delle risorse
disponibili e imputabili all'acquisto dei materiali, prevedono le modalità e i
tempi di pagamento degli stessi, ferma restando l'applicazione dei prezzi
contrattuali ovvero dei prezzi elementari desunti dagli stessi, previa
presentazione da parte dell'esecutore di fattura o altro documento comprovanti
il loro acquisto nella tipologia e quantità necessarie per l'esecuzione del
contratto e la loro destinazione allo specifico contratto, previa accettazione
dei materiali da parte del direttore dei lavori, a condizione comunque che il
responsabile del procedimento abbia accertato l'effettivo inizio dei lavori e
che l'esecuzione degli stessi proceda conformemente al cronoprogramma.
Per tali materiali non si applicano le disposizioni di cui al comma 3, nonché
ai commi da 4 a 7 per variazioni in aumento. Il pagamento dei materiali da
costruzione è subordinato alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o
assicurativa di importo pari al pagamento maggiorato del tasso di interesse
legale applicato al periodo necessario al recupero del pagamento stesso secondo
il cronoprogramma dei lavori. La garanzia è
immediatamente escussa dal committente in caso di inadempimento
dell'affidatario dei lavori, ovvero in caso di interruzione dei lavori o non
completamento dell'opera per cause non imputabili al committente. L'importo
della garanzia è gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori,
in rapporto al progressivo recupero del pagamento da parte delle stazioni
appaltanti. Da tale norma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la
finanza pubblica. (2)
2. Per i lavori
pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione
dei prezzi e non si applica il comma 1 dell'articolo 1664 del codice civile.
3. Per i lavori di
cui al comma 2 si applica il prezzo chiuso, consistente nel prezzo dei lavori
al netto del ribasso d'asta, aumentato di una percentuale da applicarsi, nel
caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di
inflazione programmato nell'anno precedente sia superiore al 2 per cento,
all'importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per
l'ultimazione dei lavori stessi. Tale percentuale è fissata, con decreto del
Ministro delle infrastrutture da emanare entro il 31 marzo di ogni anno, nella
misura eccedente la predetta percentuale del 2 per cento. (3)
3-bis. A pena di
decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di
applicazione del prezzo chiuso, ai sensi del comma 3, entro sessanta giorni
dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana
del decreto ministeriale di cui al medesimo comma 3.(4)
4. In deroga a
quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da
costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in
aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato
dal Ministero delle infrastrutture nell'anno di presentazione dell'offerta con
il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in
diminuzione, per la metà della percentuale eccedente il 10 per cento e nel
limite delle risorse di cui al comma 7.(5)
5. La compensazione
è determinata applicando la metà della percentuale di variazione che eccede il
10 per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle
lavorazioni contabilizzate nell'anno solare precedente al decreto di cui al
comma 6 nelle quantità accertate dal direttore dei lavori. (6)
6. Il Ministero
delle infrastrutture, entro il 31 marzo di ogni anno, rileva con proprio
decreto le variazioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da
costruzione più significativi.(7)
6-bis. A pena di
decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di
compensazione, ai sensi del comma 4, entro sessanta giorni dalla data di
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del decreto
ministeriale di cui al comma 6. (8)
7. Per le finalità
di cui al comma 4 si possono utilizzare le somme appositamente accantonate per
imprevisti, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel quadro
economico di ogni intervento, in misura non inferiore all'1 per cento del
totale dell'importo dei lavori, fatte salve le somme relative agli impegni
contrattuali già assunti, nonché le eventuali ulteriori somme a disposizione
della stazione appaltante per lo stesso intervento nei limiti della relativa
autorizzazione di spesa. Possono altresì essere utilizzate le somme derivanti
da ribassi d'asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla
base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri
interventi ultimati di competenza dei soggetti aggiudicatori nei limiti della
residua spesa autorizzata; l'utilizzo di tali somme deve essere autorizzato dal
CIPE, qualora gli interventi siano stati finanziati dal CIPE stesso.
8. Le stazioni
appaltanti provvedono ad aggiornare annualmente i propri prezzari, con
particolare riferimento alle voci di elenco correlate a quei prodotti destinati
alle costruzioni, che siano stati soggetti a significative variazioni di prezzo
legate a particolari condizioni di mercato. I prezzari cessano di avere
validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente
utilizzati fino al 30 giugno dell'anno successivo per i progetti a base di gara
la cui approvazione sia intervenuta entro tale data. In caso di inadempienza da
parte dei predetti soggetti, i prezzari possono essere aggiornati dalle
competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture di
concerto con le regioni interessate.
9. I progettisti e
gli esecutori di lavori pubblici sono soggetti a penali per il ritardato
adempimento dei loro obblighi contrattuali. L'entità delle penali e le modalità
di versamento sono disciplinate dal regolamento.
(1) comma modificato dall'art. 2, comma 1, lettera dd), d.lgs. n. 113 del 2007
(2) comma introdotto
dall'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs. n. 152 del
2008
(3) comma introdotto
dall'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs. n. 152 del
2008
(4) comma introdotto
dall'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs. n. 152 del
2008
(5) comma sostituito
dall'art. 4, comma 2, lettera o), legge n. 106 del 2011
(6) comma sostituito dall'art. 4, comma 2, lettera o),
legge n. 106 del 2011
(7) comma modificato
dall'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs. n. 152 del
2008
(8) comma introdotto
dall'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs. n. 152 del
2008
(D.lgs 163/2006) Art 143. Caratteristiche delle
concessioni di lavori pubblici
(art. 19, commi 2, 2-bis, 2-ter, 2-quater, L. n. 109/1994; art. 87,
co. 2, D.P.R. n. 554/1999)
1. Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola,
ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e
l'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi
strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed
economica eventualmente estesa, anche in via anticipata, ad opere o parti di
opere in tutto o in parte già realizzate e direttamente connesse a quelle
oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa.
(Comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera
b), d.l. n. 201 convertito in legge n. 214 del 2011)
2. Qualora la stazione appaltante disponga del progetto
definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, l’oggetto della
concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto al
completamento della progettazione, ovvero alla revisione della medesima, da
parte del concessionario.
3. La controprestazione a favore del concessionario
consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di
sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.
4. Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede
di gara anche un prezzo nonché, eventualmente, la gestione funzionale ed
economica, anche anticipata, di opere o parti di opere già realizzate, qualora
al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi
inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla
somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora
sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio
economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione
alla qualità del servizio da prestare. Nella determinazione del prezzo si tiene
conto della eventuale prestazione di beni e servizi da parte del concessionario
allo stesso soggetto aggiudicatore, relativamente all'opera concessa, secondo
le previsioni del bando di gara.
(Comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera
c), d.l. n. 201 convertito in legge n. 214 del 2011)
5. Le amministrazioni aggiudicatrici, previa analisi di
convenienza economica, possono prevedere nel piano economico finanziario e
nella convenzione, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto di
godimento di beni immobili nella loro disponibilità o allo scopo espropriati la
cui utilizzazione ovvero valorizzazione sia necessaria all'equilibrio
economico-finanziario della concessione. Le modalità di utilizzazione ovvero di
valorizzazione dei beni immobili sono definite dall'amministrazione
aggiudicatrice unitamente all'approvazione ai sensi dell'articolo 97 del progetto
posto a base di gara, e costituiscono uno dei presupposti che determinano
l'equilibrio economico finanziario della concessione. Nel caso di gara indetta
ai sensi dell'articolo 153, le predette modalità di utilizzazione ovvero di
valorizzazione sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice nell'ambito
dello studio di fattibilità. All’atto della consegna dei lavori il soggetto
concedente dichiara di disporre di tutte le autorizzazioni, licenze,
abilitazioni, nulla osta, permessi o altri atti di consenso comunque denominati
previsti dalla normativa vigente e che detti atti sono legittimi, efficaci e
validi.
(comma modificato dal decreto legge 21 giugno 2013
convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98)
6. La concessione ha di regola durata non superiore a
trenta anni.
7. L'offerta e il contratto devono contenere il piano
economico-finanziario di copertura degli
investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale
prescelto e devono prevedere la
specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali,
nonché l'eventuale valore residuo
dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche
prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare
conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel
progetto.
(Comma modificato dall’articolo 50, comma 1, lettera
0a2) del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 convertito dalla legge 24 marzo
2012, n. 27)
8. La stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento
dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario,
può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni,
tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo di
cui ai commi 4 e 5 rispetto all'importo totale dei lavori, e dei rischi
connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. I presupposti e le
condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli
investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del
contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dalla
stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme
legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove
condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione, quando
determinano una modifica dell'equilibrio del piano o che comunque incidono
sull’equilibrio del piano economico finanziario, previa verifica del CIPE
sentito il Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la
regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) comportano la sua necessaria
revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di
equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni.
In mancanza della
predetta revisione il concessionario può recedere dal
contratto. Nel caso in cui le variazioni apportate o le
nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli
delle precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere
effettuata a favore del concedente. Al fine di assicurare il rientro del
capitale investito e l'equilibrio economico finanziario del Piano Economico
Finanziario, per le nuove concessioni di importo superiore ad un miliardo di euro,
la durata può essere stabilita fino a cinquanta anni.
(comma modificato dal decreto legge 21 giugno 2013
convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98)
8-bis. Ai fini della applicazione delle disposizioni di
cui al comma 8 del presente articolo, la convenzione definisce i presupposti e
le condizioni di base del piano economico finanziario le cui variazioni non
imputabili al concessionario, qualora determinino una modifica dell’equilibrio
del piano, comportano la sua revisione. La convenzione contiene inoltre una
definizione di equilibrio economico finanziario che fa riferimento ad
indicatori di redditività e di capacità di rimborso del debito, nonché la
procedura di verifica e la cadenza temporale degli adempimenti connessi.
(comma introdotto dal decreto legge 21 giugno 2013
convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98)
9. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare
in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica
amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a
condizione che resti a carico del concessionario l’alea economico - finanziaria
della gestione dell’opera.
10. Il concessionario partecipa alla conferenza di
servizi finalizzata all’esame e all’approvazione dei progetti di loro
competenza, senza diritto di voto. Resta ferma l’applicazione dell’articolo
14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
(D.Lgs 163/2006) Art. 144. Procedure di affidamento e
pubblicazione del bando relativo alle concessioni di lavori pubblici
1. Le stazioni
appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o
ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
2. Quale che sia la
procedura prescelta, le stazioni appaltanti pubblicano un bando in cui rendono
nota l'intenzione di affidare la concessione.
3. I bandi relativi
alle concessioni di lavori pubblici contengono gli elementi indicati nel
presente codice, le informazioni di cui all'allegato IX B e ogni altra
informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari
adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all'articolo 77,
paragrafo 2, direttiva 2004/18.
3-bis.
I bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di
contratto e il piano economico-finanziario, sono definiti in modo da assicurare
adeguati livelli di bancabilità dell'opera. Per le concessioni da affidarsi con
la procedura ristretta, nel bando può essere previsto che l'amministrazione
aggiudicatrice possa indire, prima della scadenza del termine di presentazione
delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici
invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l'insussistenza di
criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della
consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di
presentazione delle offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni
decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Non può essere
oggetto di consultazione l'importo delle misure di defiscalizzazione di cui
all'articolo 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183, e all'articolo 33 del
decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla
legge 17 dicembre 2012, n. 221, nonché l'importo dei contributi pubblici, ove
previsti.
(comma introdotto dall'art. 50, comma 1,
lettera a), legge n. 27 del 2012, poi così modificato dall'art. 19, comma 1,
lettera b), legge n. 98 del 2013)
3-ter. Il bando può
prevedere che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o
più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare
l'operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e
del piano economico-finanziario.
(comma introdotto
dall'art. 19, comma 1, lettera b), legge n. 98 del 2013)
3-quater.
L'amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto di
concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancata
sottoscrizione del contratto di finanziamento o in mancanza della
sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni di progetto di cui
all'articolo 157, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque
non superiore a ventiquattro mesi, decorrente dalla data di approvazione del
progetto definitivo. Resta salva la facoltà del concessionario di reperire la
liquidità necessaria alla realizzazione dell' investimento attraverso altre
forme di finanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritte
entro lo stesso termine. Nel caso di risoluzione del rapporto ai sensi del
primo periodo, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese
sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva. Il bando
di gara può altresì prevedere che in caso di parziale finanziamento del
progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale,
il contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola
la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale.
(comma introdotto
dall'art. 19, comma 1, lettera b), legge n. 98 del 2013)
4. Alla pubblicità
dei bandi si applica l'articolo 66 ovvero l'articolo 122.
(comma così
modificato dall'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs.
n. 113 del 2007)
(D.lgs 163/2006) Allegato IX B
Informazioni che
devono figurare nei bandi relativi alle concessioni di lavori pubblici
1. Nome, indirizzo,
numero di fax e indirizzo elettronico dell'amministrazione aggiudicatrice.
2. a) Luogo di
esecuzione
b) Oggetto della
concessione; natura ed entità delle prestazioni.
3. a) Termine ultimo
per la presentazione delle candidature.
b) Indirizzo cui
devono essere trasmesse.
c) Lingua o lingue,
diverse da quella italiana, in cui possono essere redatte, fermo restando
l'obbligo di redazione in lingua italiana e il rispetto delle norme sul
bilinguismo nella Provincia autonoma di Bolzano.
4. Nominativo del
responsabile del procedimento.
5. Requisiti
personali, tecnici e finanziari che i candidati devono possedere.
6. Le modalità con
le quali i partecipanti alla gara dimostrano la disponibilità delle risorse
finanziarie necessarie a coprire il costo dell'investimento.
7. Il limite minimo
dei lavori da appaltare obbligatoriamente a terzi.
8. L'eventuale
prezzo massimo che l'amministrazione aggiudicatrice intende corrispondere.
9. L'eventuale
prezzo minimo che il concessionario è tenuto a corrispondere per la
costituzione o il trasferimento di diritti.
10. L'eventuale
canone da corrispondere all'amministrazione aggiudicatrice.
11. Il tempo massimo
previsto per l'esecuzione dei lavori e per l'avvìo
della gestione.
12. La durata
massima della concessione.
13. Il livello
minimo della qualità di gestione del servizio, nonché delle relative modalità;
il livello iniziale massimo e la struttura delle tariffe da praticare
all'utenza e la metodologia del loro adeguamento nel tempo.
14. La facoltà o
l'obbligo per il concessionario di costituire la società di progetto.
Indicazione dell'ammontare minimo del capitale sociale della società.
15. Criteri che
verranno utilizzati per l'aggiudicazione dell'appalto: prezzo più basso o
offerta economicamente più vantaggiosa. Indicazione dei criteri e subcriteri di aggiudicazione all'offerta economicamente più
vantaggiosa e indicazione della loro ponderazione o, se non possibile,
dell'ordine decrescente di importanza.
16. Data di
spedizione del bando.
17. Nome ed indirizzo
dell'organo competente per le procedure di ricorso?. Precisazioni quanto ai
termini per l'introduzione di ricorsi o, se del caso, nome, indirizzo, numero
di telefono e di fax, nonché indirizzo elettronico del servizio presso il quale
si possono richiedere tali informazioni.
AUTORITA’ AVCP (oggi ANAC) Progetto di finanza
7.1.2 Le modalità dello svolgimento della procedura a
gara unica
Procedure di affidamento, bandi e
pubblicità. E’
tutt’ora previsto che siano utilizzabili entrambe le procedure per
l’aggiudicazione della concessione di lavori aperta o ristretta, utilizzando il
criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Per
favorire la bancabilità dell’opera, nelle concessioni da affidarsi con la
procedura ristretta, è stata inserita la possibilità che l’amministrazione
indica “prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una
consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le
offerte, al fine di verificare l'insussistenza di criticità del progetto posto
a base di gara sotto il profilo della finanziabilità
e provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara”. Si
ancora così la modulabilità e adeguabilità
dei progetti ad esigenze rappresentate dagli stessi operatori. Rispetto
a tale procedura, per molti aspetti analoga al dialogo competitivo, l’Autorità
nell’Atto di segnalazione n. 2 del 4 luglio 2013 ha indicato l’opportunità di
evitare di introdurre ulteriori procedure non disciplinate in modo puntuale e
che non trovano corrispondenza nel diritto comunitario. Nella direttiva
comunitaria 18/2004 è espressamente previsto il dialogo competitivo come
procedura di aggiudicazione idonea per appalti particolarmente complessi, come
di regola sono quelli relativi al partenariato pubblico privato. Nel caso
italiano, seppure non è formalmente prevista alcuna procedura per
l’aggiudicazione degli affidamenti di cui all’art. 153, come già rilevato nella
determina n. 1 del 2009 il riferimento obbligato è il contenuto dell’art. 144,
che prevede le sole due modalità della procedura aperta o ristretta, da
attuarsi con le integrazioni previste per la finanza di progetto. Sembrerebbe
quindi che già attualmente le stazioni appaltanti possano già utilizzare per il
project financing lo strumento del dialogo
competitivo, figura normata a livello comunitario e
nazionale, e la cui applicazione non è preclusa dal Codice.
Con la stessa finalità di migliorare la
bancabilità dell’opera, il legislatore ha arricchito il contenuto dei bandi
introducendo la possibilità di richiedere, a corredo dell’offerta, la
manifestazione di interesse a finanziare l’opera da parte di due o più istituti
di credito o altro tipo di enti finanziatori “anche in considerazione dei
contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario”. Ha
introdotto inoltre la facoltà di stabilire, in caso di mancata sottoscrizione
del finanziamento o mancato collocamento delle obbligazioni emesse, “la
risoluzione del rapporto” entro congruo termine e senza diritto di rimborso
del concessionario e, nel caso di finanziamento del progetto per uno stralcio
tecnicamente ed economicamente funzionale, la possibilità di prevedere che il
contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola la
realizzazione e gestione del medesimo. La norma introduce due ordini di
problemi: da un lato 36
non è chiaro il
destino delle offerte prive della suddetta manifestazione di interesse,
dall’altro si pone il problema di definire cosa si intenda per stralcio funzionale.
Come è noto, l’art. 46-bis prevede la
tassatività delle clausole di esclusione, ovvero l’esclusione non può avvenire
se non espressamente prevista da norme di legge. Il testo approvato non prevede
che la manifestazione di interesse costituisca un elemento essenziale
dell’offerta e, di conseguenza, lascia aperta la questione circa le conseguenze
di una sua eventuale mancanza o incompletezza.
La nozione di “stralcio funzionale” non
sembra foriera di interpretazioni certe e univoche pertanto si auspica che la
valutazione lasciata alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, almeno sia
affidata a soggetti idonei appositamente individuati, come indicato con atto di
segnalazione dell’Avcp al Governo e Parlamento del 4
luglio 2013.
Infine, sembrerebbe opportuno individuare
quale debba essere il termine congruo (ovvero come lo stesso debba essere
calcolato) per i singoli affidamenti, atteso che il DL
69/2013 prevede unicamente un limite massimo fissato in 24 mesi.
Per quanto riguarda gli ulteriori contenuti
del bando e del disciplinare di gara, il Regolamento adottato con il
Regolamento ha stabilito una disciplina dettagliata corrispondente a quanto era
previsto nella vigenza del precedente DPR 554/1999.
L’attività di asseverazione. L’art. 96 del Regolamento
definisce i contenuti che devono necessariamente essere presenti nel piano
economico asseverato. Ai sensi del comma 4: “L'asseverazione del piano
economico-finanziario presentato dal concorrente ai sensi dell'articolo 153 del
codice consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali
costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e
nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e
della congruenza dei dati con la bozza di convenzione”. Ai sensi del
successivo comma 5, il contenuto minimo dell’asseverazione deve riguardare:
a) prezzo che il
concorrente intende chiedere all'amministrazione aggiudicatrice;
b) prezzo che il
concorrente intende corrispondere all'amministrazione aggiudicatrice per la
costituzione o il trasferimento dei diritti;
c) canone che il
concorrente intende corrispondere all'amministrazione;
d) tempo massimo
previsto per l'esecuzione dei lavori e per l'avvio della gestione;
e) durata prevista
della concessione;
f) struttura
finanziaria dell'operazione, comprensiva dell'analisi dei profili di
bancabilità dell'operazione in relazione al debito indicato nel piano
economico-finanziario;
g) costi, ricavi e conseguenti flussi di
cassa generati dal progetto con riferimento alle tariffe.
Si tratta, in larga parte, degli stessi
elementi che il DPR 554/1999 prevedeva che dovessero essere presenti
nell’offerta.
7.1.3
Lo svolgimento della procedura a doppia gara (comma 15)
Poiché la normativa
non è cambiata rispetto a quella già oggetto di analisi nella determina 1/2009
si ritiene di poterne confermare il contenuto, eventualmente integrato a
seguito di istanze presentate nel corso della consultazione, ovvero a richieste
di maggiori chiarimenti.
7.1.4
Lo svolgimento della procedura ad iniziativa dei privati (comma 16)
Poiché la normativa
non è cambiata rispetto a quella già oggetto di analisi nella determina 1/2009
si ritiene di poterne confermare il contenuto della stessa, eventualmente
integrato a seguito di istanze presentate nel corso della consultazione, ovvero
a richieste di maggiori chiarimenti.
7.1.5
Lo svolgimento della procedura ad iniziativa dei privati (comma 19)
Il comma 19 dell’art. 153 del Codice
prevede la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione
in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte
per la realizzazione e la gestione di opere in concessione contenenti un
progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico finanziario
asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della
gestione.
Il DL 70/2011 ha
profondamente modificato la normativa relativa alla proposta dei privati nel
senso che fino ad allora le proposte accolte potevano essere inserite nella
programmazione, mentre ora possono essere direttamente messe a gara.
In sede di valutazione della proposta,
l’amministrazione può richiedere al proponente di apportare modifiche al
progetto preliminare. In caso di mancata adesione alle modifiche la proposta
non può essere considerata di pubblico interesse.
Nel caso in cui le modifiche vengono
accolte il progetto è inserito nella programmazione triennale per
l’approvazione con le procedure di cui all’art. 97 del Codice.
In questa fase possono essere richieste
ulteriori modifiche che, se non apportate, comportano la mancata approvazione
della proposta.
Il progetto approvato viene posto a base di
gara e il proponente assume la qualifica di promotore con facoltà di esercitare
il diritto di prelazione entro quindici giorni dall’aggiudicazione definitiva,
dichiarando di impegnarsi a ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle
medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario che sarà tenuto indenne delle
spese sopportate nei limiti del 2,5 % del valore dell’investimento. Nella
procedura a gara doppia, c’è una gara per l’attribuzione del diritto di
prelazione, in questo caso invece, come nella procedura a gara unica, il
diritto di prelazione è acquisito con la presentazione della proposta presa in
considerazione dal soggetto aggiudicatore.
Ricompare dunque il
diritto di prelazione, dapprima soppresso dal D.lgs. n. 113/2007, poi
reinserito nell’articolo in esame dal D.lgs. n. 152/08 dall’ondivago
legislatore in contrasto con gli indirizzi comunitari, in forza dei quali già
era stata avviata nei confronti dell’Italia una procedura di infrazione.
Esso, in effetti,
come già evidenziato nel paragrafo 6, sembra violare il principio di parità di
trattamento e il principio di trasparenza, sia perché consente al promotore di
aggiudicarsi la concessione mediante il semplice adeguamento dell'offerta a
quella del concorrente risultato vittorioso; sia perché ammette il promotore
alla procedura negoziata senza alcuna comparazione tra la sua offerta e quelle
presentate dai partecipanti nella prima fase di gara.
Il regolamento di attuazione del Codice
appalti ha
introdotto l’art. 278 che definitivamente chiarisce l’applicabilità della
disciplina della finanza di progetto, in quanto compatibile, anche ai servizi.
La norma attua la delega contenuta nell’art. 152 comma 3 del codice. L’intento
è quello di adottare la tecnica di finanziamento anche per un settore in cui
l’imprenditorialità privata venga coinvolta sia sotto il profilo del
reperimento delle risorse, sia al fine di ottenere soluzioni organizzative più
innovative, anche in relazione agli aspetti tecnici.
Nel regolamento si prevedono il contenuto e
le modalità attraverso cui gli operatori privati possono formulare
all’amministrazione aggiudicatrice proposte finalizzate all’affidamento in
project financing degli appalti di servizi, le quali
devono contenere uno studio di fattibilità, una bozza di convenzione, un piano
economico- finanziario, asseverato dai soggetti di cui all’art. 153 comma 9 del
codice, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione,
i criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, l’oggetto e le
caratteristiche del contratto (probabilmente con l’intento di vincolare la p.a.
ad aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa), le garanzie offerte dal promotore all’amministrazione
aggiudicatrice, l’importo delle spese sostenute per la loro predisposizione,
nel limite del 2,5 % del valore dell’investimento.
E’ ammessa la presentazione di proposte
anche con riferimento a servizi non ricompresi nella programmazione
(facoltativa) di cui all’art. 271 da valutarsi nei sei mesi successivi al
ricevimento.
La valutazione
comparativa della fattibilità delle proposte, sotto il profilo della
funzionalità, fruibilità e accessibilità da parte del pubblico del servizio,
oltre che del rendimento e dei costi di gestione manutenzione nonché delle
tariffe, avviene, in ogni caso nel rispetto dei quanto previsto dall’art. 30
comma III del codice, confermandosi così la natura di discrezionalità tecnica
della scelta dell’amministrazione, vincolata ai principi dell’evidenza
pubblica, fatte salve discipline specifiche di cui al comma IV dello stesso
articolo che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza.
(Regolamento dpr 207/2010) Art. 278 Finanza di
progetto nei servizi
1. Ai fini
dell'affidamento in finanza di progetto di contratti di concessione di servizi,
soggetti privati possono presentare proposte che contengono uno studio di
fattibilità, una bozza di convenzione, un piano econo-mico-finanziario,
asseverato dai soggetti indicati dall'articolo 153, comma 9, del codice, una
specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché
l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, del codice e
delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice. Le pro-poste
indicano, inoltre, l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione,
nel limite di cui all'articolo 153, comma 9, ultimo periodo, del codice.
2. Qualora
l'amministrazione aggiudicatrice si avvalga della facoltà di cui all'articolo
271, è ammessa la pre-sentazione di proposte con riferimento a servizi non
indicati nel programma. Le amministrazioni valutano le proposte entro sei mesi
dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli
studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina
alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla
gestione dei servizi. Ove le amministrazioni adottino gli studi di fattibilità,
si applicano le disposizioni del presente articolo.
3. La fattibilità
delle proposte presentate è valutata, da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici, sotto il profilo della funzionalità, della fruibilità del
servizio, della accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di
gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da
applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore
economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; è verificata,
altresì, l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione. In caso di
pluralità di proposte, esse ven-gono valutate comparativamente nel rispetto dei
principi di cui all'articolo 30, comma 3, del codice. A seguito della
valutazione comparativa è individuato il promotore.
4. Ai fini della
scelta del concessionario, le ammini-strazioni aggiudicatrici procedono ad
indire una gara informale ai sensi dell'articolo 30, comma 3, del codice, cui
viene invitato anche il promotore, ponendo a base di gara la proposta
presentata dallo stesso. Nella fase di scelta del concessionario, il promotore
può adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazio-ne più
conveniente. In tal caso il promotore risulterà affidatario della concessione.
E' fatto salvo l'articolo 30, comma 4, del codice.
5. Per tutto quanto
non espressamente regolato dal presente articolo si applicano le disposizioni
del codice e del regolamento in quanto compatibili.
6. Il presente
articolo si applica ai contratti di servizi di cui all'articolo 197, comma 3,
del codice.
(Regolamento DPR 207/2010) Art. 95 Requisiti del concessionario
1. I soggetti che
intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori
pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono
essere qualificati secondo quanto previsto dall’articolo 40 del codice e
dall’articolo 79, comma 7, del presente regolamento, con riferimento ai lavori
direttamente eseguiti ed essere in possesso dei seguenti ulteriori requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi:
a) fatturato medio
relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla
pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell’investimento
previsto per l’intervento;
b) capitale sociale
non inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per l’intervento;
c) svolgimento negli
ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall’intervento per un
importo medio non inferiore al cinque per cento dell’investimento previsto per
l’intervento;
d) svolgimento negli
ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto
dall’intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento
dell’investimento previsto dall’intervento.
2. In alternativa ai
requisiti previsti dal comma 1, lettere c) e d), il concessionario può
incrementare i requisiti previsti dal medesimo comma, lettere a) e b), nella
misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra 1,5 volte e tre volte.
Il requisito previsto dal comma 1, lettera b), può essere dimostrato anche
attraverso il patrimonio netto.
3. Se il
concessionario non esegue direttamente i lavori oggetto della concessione, deve
essere in possesso esclusivamente degli ulteriori requisiti di cui al comma 1,
lettere a), b), c) e d).
4. Qualora il
candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di
soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere
posseduti complessivamente, fermo restando che ciascuno dei componenti del raggruppamento
possegga una percentuale non inferiore al dieci per cento dei requisiti di cui
al comma 1, lettere a) e b).
5. Qualora, ai sensi
dell’articolo 153 del codice, sia necessario apportare modifiche al progetto
presentato dal promotore ai fini dell’approvazione dello stesso, il promotore,
ovvero i concorrenti successivi in graduatoria che accettano di apportare le
modifiche, devono comunque possedere, anche associando o consorziando altri
soggetti, gli eventuali ulteriori requisiti, rispetto a quelli previsti dal
bando di gara, necessari per l’esecuzione del progetto.
(Regolamento DPR
207/2010) Art. 96 Requisiti del proponente e attività di asseverazione
1. Possono
presentare le proposte di cui all’articolo 153, commi 19 e 20, del codice,
oltre ai soggetti elencati negli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), del
codice, i soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria,
assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei
lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che
negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla
realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto
della proposta.
2. Possono
presentare proposte anche soggetti appositamente costituiti, nei quali comunque
devono essere presenti in misura maggioritaria soci aventi i requisiti di
esperienza e professionalità stabiliti nel comma 1.
3. Al fine di
ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento
dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve
comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti
previsti dall’articolo 95.
4. L’asseverazione
del piano economico-finanziario presentato dal concorrente ai sensi
dell’articolo 153 del codice consiste nella valutazione degli elementi
economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle
fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare
flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di
convenzione.
5. La valutazione
economica e finanziaria di cui al comma 4 deve avvenire almeno sui seguenti
elementi, desunti dalla documentazione messa a disposizione ai fini
dell’asseverazione:
a) prezzo che il
concorrente intende chiedere all’amministrazione aggiudicatrice;
b) prezzo che il
concorrente intende corrispondere all’amministrazione aggiudicatrice per la
costituzione o il trasferimento dei diritti;
c) canone che il
concorrente intende corrispondere all’amministrazione;
d) tempo massimo
previsto per l’esecuzione dei lavori e per l’avvio della gestione;
e) durata prevista
della concessione;
f) struttura finanziaria
dell’operazione, comprensiva dell’analisi dei profili di bancabilità
dell’operazione in relazione al debito indicato nel piano
economico-finanziario;
g) costi, ricavi e
conseguenti flussi di cassa generati dal progetto con riferimento alle tariffe.
Riferimenti normativi e Documentazione a supporto
Codice Contratti dlgs
163/2006
Regolamento D.P.R.
207/2010
Autorità determina n 1/2009 (Linee Guida progetto di finanza a seguito
dell’entrata Dlgs 152/2008)
Autorità determina n 2/2010 (Disciplina applicabile all’esecuzione del contratto di
concessione di lavori pubblici.
Presidenza del Consiglio dei Ministri UTFP (Finanza di Progetto 100 domande e risposte II
edizione )
Art.
75 Codice - Garanzie a corredo dell’offerta-
Art.
58 Codice - Dialogo competitivo-
Art.113 Codice - Termini
di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi-
Art.
66 Codice - Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei
bandi-
Art.
97 Codice - Procedimento di approvazione dei progetti-
Art.122 Codice -
Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia-
Art.128
Codice - Programmazione dei lavori pubblici-
Art.143 Codice -
Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici-
Art.144 Codice - Procedure
di affidamento relativo al concessioni di lavori pubblici-
Art.153 Codice - Finanza di progetto-
Allegato IX B Codice
Art. 278 Regolamento - Finanza di progetto nei servizi
Art. 95 Regolamento - Requisiti del concessionario
Art.
96 Regolamento - Requisiti del proponente e attività di asseverazione